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                      汕头市

                      2020-01-13 20:52

                        于是,这就构成了联邦制经济理论中的某些要素。本章的其余各节都是对这一理论的具体运用,首先是州法院和联邦法院间司法管辖的划分。25.2联邦法院和联邦法律的实施在此之前的分析曾对联邦法院和州法院之间的司法权力配置作了阐述。例如,虽然联邦法院的州际公民司法管辖权(diversity jurisdiction,即使诉讼的基础为某一州法律,只要诉讼在不同州的公民间进行,它就要求联邦法院对此进行管辖)传统上已为对非本州居民的敌意这一假定证明为合理,但至少对一部分与敌视非本州居民这一假设无关的司法管辖权还存在着经济学的解释。假设A州的一个居民与B州的一个居民在B州发生撞车事故,B州的居民在B州的一个州法院对A起诉。如果原告胜诉,B州自然就得益;如果被告胜诉,A州自然就得益。所以,这一法院就可能会偏袒原告。

                        15.5 再论垄断 我们在资本市场理论可以帮助我们解决控制受管制垄断者利润的问题。这一问题为以下两种困难复杂化了:其一,确认自有资本真实成本的困难性;其二,缺乏直接观察得到的价格。现行的管制方法基本上是一种循环管制,它将许可收益率建立在其他受管制公司收益率的其础上。如果管制者不是像上面所说的那样而是开始衡量受管制企业股票的B值,那么他们就可能将许可收益水平(等于企业投资者的预期收益)定在B值相同的非管制企业的投资者收益水平上。这就是在不冲淡现有股东所持股票价值情况下要吸收自有资本的受管制企业所面临的真实成本。(在管制本身可能已减少了股票的可变性的情况下,这又怎么样呢?) 资本市场理论还可能使管制机构(和它们的批评者)脱离那些在很大程度上是虚假的问题,例如最佳债务 -自有资本率。在受管制企业的债务-自有资本率较低的情况下,经常有人认为,只要企业提高该比率,那么由于其利息率低于普通股的收益,其资本成本就会下降,从而也就引起其价格的下降。然而,也有人认为,受管制企业应具有更高的杠杆率。由于债务增加了自有资本的可变性,所以一个在其资本结构中增加债务比例的企业会面临其自有资本成本的上涨。我们没有任何理由认为,债务-自有资本率的高低会严重影响资本的总成本(参见15.2)。 

                        当事人常常会在他们的契约中包含不可抗力(也称greaterforce)条款,规定在何种情况下不履约将可免责。如果他们这样做了,不可能、履行不能和其他相关司法原则还可以适用于该契约吗?我们还可以举出许多运用这些原则的例证,但在此我们还是考察一下其相关的例证:在这种例证中,由于他无法控制的情势变迁,有一方当事人无法履约,并且他要求免除未完成之履约甚至要求对他已履行的部分偿付价金,即使这并非契约所要求他做的。假设,我雇佣了一个承揽人修建房屋,但建设中途房屋遇火灾而被烧毁。承揽人要求我偿付他在建筑上所花费的材料和劳务的价金。否则,在不重新订立契约的条件下,将拒绝为我重建那所房屋。并非由于他的过错而造成他无法履行契约预期之义务这一事实,不应该是好像由于我已承担了火灾风险而承揽人就自然取得了停止建筑权或获得了补偿权。这个问题应该是我们中的哪一位愿意承担火灾风险的问题。在没有证据能证明当事人实际意图的情况下,这一问题应通过比较当事人双方防止火灾或为火灾保险的相对成本(relative cost)而得到解答。承揽人可能是成本较低的保险人,因为他比所有者更便于估计建筑在不同阶段的火灾可能性和结果。再要考虑的是,即使特定的火灾在经济学意义上是无法避免的,但承揽人(就像货物在交付前被烧毁的厂商一样)总的来说在防火上要比所有者有利,因为他受允诺约束并知道建筑过程中的房屋火灾危险。与这里和前一节中讨论的那些问题密切相关的问题是因其他契约原则产生的。我们在前一节讨论契约修正时举了一个例子。在此,我们举另一个例子:一艘在港中的船正准备驶往其最终目的地时战争爆发了,只有当船老板答应加薪,船员们才同意继续航行。船老板允诺给船员加薪,但后来他以该允诺没有新约因为理由而拒绝兑现他的承诺,此时船员已按契约规定完成了航行。这里的问题是原来的雇佣契约是如何分配战争险的。如果将战争险分配给船员,那么他们将因承担它而得到了补偿,由此给他们增加薪金的允诺就不需要约因支持。但是,船老板可能更能估价战争的几率和结果。所以,我们可以假设雇佣契约默示性地将战争险分配给了他。在这种情况下,船员同意在战争条件下继续航行就是增加薪金允诺的约因。这一案例与多梅尼科案有何差异呢?

                        在有些情况下,被告不可能提出一项超过案件诉诸法庭和原告胜诉情况下判决结果的要价。例如,假设原告认为他对10万美元有50%的胜诉可能,从而他就不会接受低于5万美元的和解要价(我们在这一例子中诉讼和和解费用可忽略不计)。如果案件诉诸法庭,那么就不存在任何中间的可能性,原告要么胜诉而取得10万美元,要么败诉而一无所获。被告认为原告只有40%的胜诉可能,所以他的要价就不会高于4万美元。由于被告对原告胜诉可能性的估计要比原告自己的估计更恰当,所以这可能是一项适当的要价,但被告仍无法从要价取得第68规则的收益。如果原告败诉,那么,第68规则就不起作用了(因为那时他作为败诉方无论如何要支付其自己的诉讼成本);如果他胜诉,那么他将取得10万美元,这将超过被告的要价。第68规则的主要作用就是将财富从被告向原告转移——但即使在这一规则适用于律师费的情况下,这种财富转移量也不会很大。除非原告预期案件诉诸法庭会对他更有利,否则他就不会拒绝第68规则的和解要价,而且如果审判结果并不比和解要价对他更有利,这就意味着他拒绝和解要价是一种错误。由此,这一规则只在原告犯有错误时才惩罚他。但这一点却忽视了风险厌恶。如果第68规则起作用,尤其是在这一规则既适用于律师费又适用于其他常规诉讼成本时,接受或拒绝和解要价的决定就具有更大的风险。在一方面第68规则使被告有更高的积极性提出现实的和解要价,从而和解要价就会显得更加慷慨。如果原告拒绝接受这种要价然后判决结果又不如这一和解要价,那么第68规则就会使被告获得更大的利益。由此,这一规则也许只是稍微不利于原告。第68规则是偏向被告的;成文法(更常见)只使胜诉原告才有权取得诉讼成本赔偿,这是偏向原告的。在这样的制度下,不等式(3)会变成

                        这在图4.1中得以表明。假设卖方只有可变成本,所以AC既为平均可变成本也是平均总成本。MC是卖方边际成本。如果像图4.1中那样,边际成本呈上升趋势,那么平均可变成本也会上升,因为由不断的产量增长而造成的总成本的上升将会被分摊到企业的全部产品中去。没达成的销售可能已将企业产量从qo扩展到了q1,从而导致平均成本从aco上升到ac1。如果没达成的销售的损害赔偿要通过从契约价格[(q1-qo)×aco(一个已知数)]中减除而得出,而不是由从[(q1-qo)×ac1(一个未达成的销售量的假设数)〕中减除而决定,那么企业将会得到过度的违约补偿。(边际成本和其他成本的概念将在这一节所有关于损失“利润”的讨论可使有些读者意识到,所有的卖方都是垄断者。一个竞争企业会将之价格确定在其边际成本的水平上,如果其销售失败,就不会有成本损失可言。事实上,在一些像农产品市场和金融市场这样高度组织的市场之外,企业通常都能稍微提高其价格而不是眼看其销量趋于零;这意味着它有一些垄断权--它没有面临一支完全水平的需求曲线。一个拥有垄断权的企业就能而且就会收取超过其边际成本的价格,虽然如果其垄断力很小超过的程度也很小。一个市场中包含许多有少量垄断力的企业的状况,是一种垄断性竞争(monopolistic competition)。但与表面现象相反的是,契约损害赔偿的损失利润(预期)衡量法并没有先假设垄断性竞争的存在。企业会有一些无法将其分配到特定销售中去的成本(包括自有资本成本——“利润”的一种),所以超过可分配成本的价格并不会产生垄断收益。契约损害赔偿的“损失利润”或预期衡量法并没有注意这种利润(更不必说垄断利润了),但它却关注了契约价格与可直接分配到契约的成本(依赖损失)之间的差额,这种差额通常将主要包括垄断纯利以外的成本。

                        competition)是经济市场中的一个普遍现象,并且是30年代经济大萧条的主要因素。这一案件是1931年判决的,虽然俄克拉荷马州的这一法律早在大萧条之前就发布了,但布兰代斯还广泛地谈论并明显赞同这一主张:包含在俄克拉荷马州限制参与制冰产业立法中的哲学也许正是一种可普遍适用于解决现行经济危机的方法。 有一种观点认为,大萧条源于过度竞争(excesses of compe-tition),可以用减少竞争的办法予以医治,这是值得怀疑的(参见15.9)。当然,当需求在萧条时期下降时,大量的现存产业生产能力(原来是与其供应的更大需求相一致的)就会暂时过剩。但是,限制竞争并没有由于增强购买力而增加需求;它只会随其减少竞争的水平而削弱经济活动的效率。然而,对大萧条的卡特尔疗法(thecartel remedy for depressions)还在早期的“新政(the New Deal)”法律中就被尝试过,如全国工业复兴法(theNational Industrial Recovery

                        一个没有钱但又指望组建一家新企业的企业家如何才能筹措其必要的资本呢?借入全部必要资本也许不成问题。如果无风险利率是6%,而这企业又有50%的破产可能性,并且没有任何财产来偿还债务,那么贷款方(如果是风险中立的话)就将收取112%的利息率。这么高的利息率再加上分期偿付,将使企业在一开始就要承担很高的固定成本。这将增加企业失败的危险,反过来又会增加债务的利息率。 

                        应该注意的是,哈德利诉巴克森德尔案的规则并不适用于另一方当事人收益损失为不可预知的情况。假设我以14万美元向你购买一处市场价值为15万美元的住所,你接受了这一要约但后来又违约了。我由此就提起诉讼要求补偿我1万美元,即为我的收益损失。对此,你无法以你没有理由认为这样的交易对我是有利可图的为理由而提出抗辩。对一位诚实的议价者而言,任何其他规则都会使他难以取得损害赔偿,除非他在契约签订前就已作出了会减少作为诚实议价者的利益的告知——这种告知会有碍于买方通过竭力在现存使用中发现被低估其价值的资源而取得收益。这正是莱德劳诉奥根一案的原则在损害赔偿中的运用。4.10惩罚、预定损害赔偿和没收定金有时,契约具体规定了在违约条件下应给予的损害赔偿(如滞期费)。如果具体规定是对因违约而可能产生损害赔偿的合理事前估量,那么即使实际损害赔偿结果要低(或高)得多,它也会以预定损害赔偿(liquidated damages)的名义而得以实施。但如果从开始起具体规定就是很明确地旨在给予违约受害者比他预计的违约实际损失或违约人所得要多得多的赔偿,那么这就是一种惩罚条款(penalty clause),并且是不能得到法律强制执行的。这一名称选择得很恰当:对一个成本超出了其侵害引起的实际损害的侵害者施加惩罚是刑事处罚的实质所在,正像我们将在

                        24.2经济正当程序的复兴:作为受宪法保护阶层的穷人 在格里芬诉伊里诺斯一案(Griffin v.Illinois)中,联邦最高法院认为,将刑事被告购买审判文本作为对取决于审判记录的问题进行上诉审查的条件,这就是在歧视那些无能力支付那笔费用的人。如果联邦最高法院认为,刑事诉讼中的正当程序要求被告有上诉权(正如联邦最高法院许多年后所认为的那样)及这种权利暗示了一种(必要时由州政府花钱的)对审判行为进行有意义上诉审查的机会,这也能达到同样的目的。但如果像格里芬一案中法官意见所认为的那样,贫困的被告有权取得免费的法院审判文本只是为了中和不然富有被告就可能享有的优势,这就会出现许多新的宪法义务。如果州政府必须中和由于在这一领域有钱而产生的优势,那么为什么不在其他领域也这么做呢?实际上,已有观点认为,格里芬案是一系列可以依以下理论得到圆满解释的案件中的第一个:作为一种宪法原则,政府有义务不论人们的支付能力而满足人民的“最低正义需求(minimumjust wants)”。这一系列案件中的另一个是哈珀案判决,它废除了人头税(poll tax)。 但这些判决可以以狭义的理由得到解释。格里芬案可被看作与保障贫困的刑事被告拥有辩护人相同。贫困(也许不是由于其自身的原因)的个人仍然具有一种富有价值的财产权:诉讼自由(freedomof

                        有人认为,有限责任可以使企业将其失败风险外在化。但(也有些有限的例外将在后面提及)这里不存在外在性。由于公司负有有限责任,所以它必须向债权人支付更高的利息率,从而使其承担的违约风险得到全面的补偿;同时,债权人还可以将以下要求作为贷款的条件:坚持要由股东个人担保公司债务,或在贷款契约中写入限制债权人风险的其他条款。任何决定性违约风险的减少当然都将使利息率下降。 如风险评估是在贷款协议订立时进行的,利息率就反映了违约的风险,但公司此后就可能通过多种形式增加违约风险,例如,从不属于第一个债权人的另一债权人处取得贷款,或非经全面审议而将其财产转移到其股东处。这样,债务人可以单方面地减少其将对债务支付的利息率,这一利息率是依低于实际风险的预期风险水准而商定的。由于应付债务是企业的固定成本,并且如果存在会导致其收益下降的商业逆境时(如企业产品的需求下降)而使固定成本无法减少,那么债务人的债务与自有资本的比率的任何上升都会增加违约的可能。 

                        4.11强制履行令当法院发布强制履行令(specific performance),它就命令违约一方当事人履行契约,如果当事人不依此办理将要以藐视法庭罪予以处罚。它在逻辑上看并非是英美法中的一种违约救济。像前面摘录的霍姆斯法官表示的意见(dictum)那样,受约人将不得不由此而应支付损害赔偿。但对那些由于对违约者的履约缺少适当市场替代从而造成损害赔偿难以计算的情况则是一种例外。这一例外已压制了房地产买卖契约案中的损害赔偿规则,而且好像真是这样。假设我已订立了买房契约,而卖方违约了。由于我可能将这房屋的价值看得比市场价值高得多(像我们在3.5中所见),损害赔偿的估计可能会是非常困难的。在这样的情况下,免除对买方的损害赔偿就可能导致违约成本的全面低估,因为法院必然会由市场价格所引导并怀疑买方提出的房屋对他有更高价值这一权利主张。

                        24.3消费者和政府雇员的正当程序权 两类在其坚持纯粹程序保护方面似乎依从传统的案件,进一步对用司法途径重新使人意识到经济权利中的利益作出了阐述(参见21.1)。在冯待斯诉谢文一案(Fuentesv.Shevin)中, 联邦最高法院废除了一些州法律,只要保证金过帐,这些法律就允许在没有事先通知和审理的情况下凭令状收回(replevy)[重新占有,(repossession)]某人追回原物之诉(replevinclaim)确定为合法的财产。假设原告是分期付款销售合同中的卖方,被告是所谓有过错的买方。联邦最高法院的推论是,由于买方对依合同销售的物品享有占有权,所以这些物品就是他们的财产。依照美国宪法第十四修正案中的正当程序条款,没有预先的通告和审理机会,州政府的行为是不能剥夺它们的。 联邦最高法院判决的基本前提——一个人“不受政府干预而享受应为他所有的东西的权利”是一种具有司法保护意义的权利——这是与经济分析相符的,但其结论却并非如此。联邦最高法院并不怀疑收回是解决分期付款销售合同违约的适当救济手段(参见4.13)。问题在于如何在不存在实际违约时最佳地防止这种救济成为一种骚扰。从经济学角度看,最好的办法就是对无理由的收回造成一种具有抑制作用的因素。讨论中的这些法律就是这么做的,其途径就是要求卖方归还保证金。虽然这种收回程序像取得预先禁令一样在开始时是简单的,但最终判决却必须在审理后才能作出。如果审理时发现财产收回是非法的,那么卖方就必须向买方归回财产并在造成买方损害时履行损害赔偿;买方也应承担保证金的成本。由此,如果毫无理由地援用这种救济方法,他既不会得到什么也不会失去什么。由于要求卖方归回保证金这一规定可能既不鼓励毫无意义地援用这种救济方法,又在确有过失时保护了买方,所以买方就既不会由此得益,而同时又有了事前审理权。 

                        of zero transactioncost)中当事人已商议的内容相反,任何被看作公司法和破产法问题的条款都将控制双方当事人关系。但这与前面的事故例证是有差异的:工资水平可以进行调整,以补偿工人得不到他对雇主提出赔偿时的风险。(但这怎么才可能发生呢?) 

                        让我们换一个例证,如果你为一所房屋建筑而订立了契约,当建筑者将完成的房屋交予你的那天,你发现房屋没有完全符合契约中的具体规定。虽然你还没有支付该房屋的任何价金,但你应该被允许拒绝偿付这笔价金吗?问题的关键是你的自助对建筑者的成本与如果你起诉时你有权取得的损害赔偿之间的关系。假设由于房屋是依你特定爱好而特地设计的而使其转卖价值会很低,如果你被允许放弃契约,那么建筑者就将遭受50万美元的损失,而你如果起诉时可能得到的轻微违约损害赔偿最多只可能为1,000美元。在这种情况下,自助救济就不是一种有效率的救济措施。由此,我们预示(并发现)法律没有允许受约人因为要约人的轻微违约而免除其自己的履约。法律默示性地将受约人对要约人自助的成本和受约人的损害赔偿进行了比较,并拒绝在前者成本实质上超过后者的时候采用自助。因而,我们希望自助应被允许在可替代货物情况下比在定制货物情况下得到更为经常的运用。4.13默示契约一位医生碰巧在街上遇到了一个不省人事躺在地上的陌生人,医生对他进行了治疗,而后要求收费。他有这种法律请求权吗?法律的回答是肯定的。早些时候的法律术语曾谈及医生和需要医疗援助的陌生人之间的默示契约(implied contract)。这一思想曾被作为一种空想而加以攻击,而且现代学者们也偏向于将不当得利原则(principle of unjust enrichment)作为判定医生这一法律权利的基础。这种说法有点道德意义。事实上,这类案件用经济学能得到更好的解释。默示契约这一概念对法律的经济学研究方法而言是一个很有用的简略词,因为那种研究表明,在明示契约(express contract)和现在依不当得利原则所处理的问题之间存在着很大的连续性。

                       
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